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主题特点:
在地方层面,地方人大常委会和地方政府及其工作部门发布的124个文件,也有这一提法。
[149] 对于西塞罗而言,法,或者说自然法,是最高理性,其根植于事物本质(natur der Sache)之中,[150]评判着何者应为而何者应被禁止。不过这种方法相对而言耗时耗力,且可能危及法秩序的稳定性与权威性乃至民众对法律的预期,加之罗马人具有尊崇传统的谦卑精神,故而这一方法在罗马法,尤其是罗马私法领域较少采用。
[10]Ortolan, The History of Roman Law 75-79(Iltudus F. Prichard&David Nasmith trans.,Butterworths 1871). [11]M. A. Fanton, Tables of Roman Law 2(Wyman&Sons 1869). [12]Cfr. Ernesto Bianchi, Fictio luris: Ricerche sulla finzione in dritto romano dal period arcaico all epocaaugustea 43(CEDAM: Casa Edit-rice Dott. Antonio 1997). [13]Id. at 44. [14][意]朱塞佩•格罗索,同注8引书,第76页。I. 2, 1, 17与D. 41, 1, 5, 7中的拟制主要是为了激励士兵勇猛作战,而也有一些客体拟制规范的目的在于扩大法律的涵摄范畴,以便提供给当事人法律救济。[此处有残缺]在提出类似的继承虚拟之后,人们补充说:因而N.内基迪显然应当给A.阿杰里一万赛斯特兹。[13] (二)《十二表法》中的私法拟制 《十二表法》系罗马历史上第一部成文法典(与近代民法典不同,《十二表法》系成文化的习惯法),被罗马史学家李维称为一切公法与私法的渊源。[2]See Charles Phineas Sherman, Roman Law in the Modern World 1 (The Boston Book Company 1917). [3]Gustav Demelius, Die Rechtsfiktion in lhrer Geschichtlichen und Dogmatisehen Bedeutung, 1858,S. 1-8 ff. [4]江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第516页。
[127]Lovato, Puliatti&Maruotti, supra note 24,at 105. [128]同注123引书,第5、7、11页。第三,行为人以自身人格之名义而为行为,那么该行为的法律后果便应当由其承担,就此而言,有人格者与嗣后人格减等者具有同一性,即两者皆是以自身人格之名义而为行为,两者的差异性只在于嗣后无人格者在实施完该行为之后丧失了人格。[124]同注123引书,第11页。
……因此用最大的努力和愉快的热忱去接受这些朕的法律吧。买受人获得仓库钥匙之后,只要他打开仓库大门即可对物实现占有。通常情况下,受让渡人只能静待时间流逝,最终得以在取得时效届满后取得要式物所有权。[72]依照意大利语的读音,正确的译法应当为《阿奎流斯法》,此处尊重中译本而未作改动。
监护制度是罗马法上一项十分古老的制度,其制度化最早可追溯至《十二表法》时代。不过,这一做法不仅十分繁琐,还存在两大风险,第一个风险就是要式物出让人已经过世,且其没有继承人。
例如,官选监护通常由罗马官员直接指定,而无论被指定者是否自愿。仔细审视I. 1, 25pr.中的拟制规范,我们可以发现,该法言首先在语言意义上创造了一个虚拟的主体,即为国而死的人。I. 1,25 pr.中主体拟制规范的第二个功能是价值宣示功能。[29][古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第220页。
与古典法时期的拟制程式相比,拟制实体规范的立法色彩更为浓厚,且在效力上具有终局性。[199]Demelius, supra note 3,at 85. [200]从学者著述来看,通常受到批判的主要也是裁判拟制,而教义拟制则处于既不受批判,也未受推崇的地位。确实,甚至自由人也被夺为我们的奴隶。[65]在很长一段时间里,让渡并非一项使受让渡人取得所有权的法律事实。
[43]这一论断也使得遗产占有更像是一种所有权,而非仅仅是一项事实性占有。而在这一过程之中,拟制的运用功不可没。
[160]Brad Inwood, Reading Seneca: Stoic Philosophy at Rome 226(Oxford University Press 2005). [161]舒国滢:《罗马法学成长中的方法论因素》,载《比较法研究》2013年第1期,第10页。[134]交付的主要目的是为了当事人实现对物的占有(pos-sessio)。
不过,存有疑问的是,在丈夫过世之后,妻子分娩的婴儿是否应当被认定为是其丈夫的合法婚生子女呢?罗马人对这一问题的处理方法是运用私法拟制来解决这一难题。[90]Demelius, supra note 3,at 80. [91]来栖三郎法とフイクション(东京大学出版会,2015)82页。[52]因此,在购买死者财产即遗产的情况下,由于死者的缺位,要式买卖与拟诉弃权均难以实现,遗产买受人无法通过市民法取得遗产所有权睿智的裁判官赛尔维乌斯在注意到这种情况后,认为遗产买受人购买遗产这一事实与继承人继承遗产之间存在相似性,申言之,仅就物法上的效果而言,两者的最终目标都是取得遗产的所有权在发现了两者的相似性后,裁判官赛维流斯认为,遗产买受人购买遗产这一事实可以被类推为继承人继承财产,因此,将遗产买受人拟制为继承人,给予其诉权,便可以使其像继承人那样取得对遗产的权利。I. 1, 25pr.中的拟制规范的第一个功能在于最大限度地维持了法律规范的确定性与结构稳定性,我们可以将这种功能称之为体系嵌入功能。该法规定:或者交出致损物,该物即造成损害的四蹄动物。[23]尽管从法律诉讼到程式诉讼是一个巨大的进步,但由于程式诉讼只是对法律诉讼的一种简化,故其仍然具有严格性与不变性。
事实上已经决定,不论是监护还是保佐,都是公役。[37]此外,在某些情况下,享有遗产占有的人甚至不以获得被继承人的遗嘱指定为必要,事实上,在无遗嘱继承中,那些与被继承人有自然血亲关系的人都可能被裁判官授予遗产占有,这当然是为了避免出现罗马市民死后而无继承人的局面。
倘若固守成规,一概拒绝对涉及罗马人与异邦人的法律纠纷进行裁判,则不仅对罗马人不利,而且总是漠视异邦人的正当法律诉求也有违公平正义之理念。[6]徐国栋:《罗马公法要论》,北京大学出版社2014年版,第55-58页。
[56]遗产买受人倘若通过鲁提里诉讼对遗产提起对物之诉,则并不需要将之拟制为继承人,而是直接获得裁判官法所承认的财产买受人地位。[199] 职是之故,裁判拟制与教义拟制均在罗马法的土壤上绽放着生命之花,不同之处在于,前者受到了较多关注,收获了更多的赞誉与批判,而后者则似乎被认定为系立法者偶然为之的一种技术手段而未受多少关注,只是处于既未被排斥也未获推崇的默许状态。
[19]同注18引书,第204-205页 [20]罗智敏译:《学说汇纂(第一卷):正义与法•人的身份与物的划分•执法官》,[意]纪蔚民校,中国政法大学出版社2008年版,第97页。[15]H. F. Jolowicz&Barry Nicholas, Historical Introduction to the Study of Roman Law 108(Cambridge University Press 1972). [16]T. Lambert Mear, The Institutes of Gaius and Justinian with the Twelve Tables and the CXVHhh and CXXVIIth Novels with Introduction and Translation 664(Stevens and Sons 1882). [17]Cfr. Massimo Brutti, Il Diritto Privato nell Anticu Roma 174(G. Giappichelli Editore 2011). [18][古罗马]奥卢斯•革利乌斯:《阿提卡之夜》,周维明、虞争鸣、吴挺、归伶昌译,中国法制出版社2014年版,第204页。对片段的引用在原翻译的基础上作了一些修改,如将布布里其诉讼改为普布利奇安之诉,将文中的虚拟改为拟制,以便实现论文术语的统一。[184]徐国栋,同注181引文,第67-68页。
第一个局限性是,遗产占有人尽管在诉讼中被拟制为继承人,但事实上仍然没有成为真正的继承人,遗产占有人不会因遗产占有之诉中的拟制而重新回归被继承人的宗族之中。[157]而罗马法学家的观念中,法与道德之间也的确具有某种同质性,甚至正是因为罗马法学家遵从法,尊重道德,他们才获得了那样崇高的法律权威,恰如耶林所言,他们(罗马法学家)的骄傲不纯粹是智识上的,而且也是道德性质的[158]罗马人自希腊人处继受了自然法的观念,承认自然法具有超然地位。
也正因为如此,有学者将《十二表法》第四表第4条还原为婴儿自夫死后10个月内出生的,推定为夫的子女。[152]因此,符合自然之法必然也是理性之法,或者用更为尊敬的说法—法即理性本身
[6]另一方面,在最基层的民族事务实践中,由于当前民族法制建构的周延性缺憾,往往也要大量依靠党和国家的民族政策具体补足。[14] 详见郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,《政治与法律》2017年第2期。
[22] 在五四宪法起草时,就曾经对宪法中是否要明确写入各散居少数民族的权利问题有过争论,但最终由于种种原因未能成功转化为正式的宪法条文。是故虽然宪法的间接实施系目前我国立法理论和实务的主流,但由此引出所谓的宪法停止论却显然是有失偏颇甚至是相当危险的。[2] 关凯:《族群政治》,中央民族大学出版社2007年版,第5页。这显然须先回归宪法文本寻求答案:一方面,《宪法》第112条将实施自治权的主体——自治机关定位为民族自治地方的人大和政府。
然而与国家顶层设计的重视与宪法学界的研究热情形成鲜明对比的是,我国宪法实施机制在实然建构的层面不仅迟迟未能呈现重大、实质性的突破,反而与之休戚相关的宪法的司法适用等制度尝试还曾在特定历史时期的法治实践中遭遇挫折与反复。另一方面,实践中155个民族自治地方亦并未真正组织一支此类公安部队,规范和实践的巨大落差进一步凸显了此类睡美人条款的实施困窘。
老百姓听说政府来为他们修路,还一分钱不收,当然十分支持。长期以来,许多基层民族自治地方对该法曾广为流传只有慰问信,没有慰问金的评价,随着国家法治建设的不断深化,如今该法的实施情况虽已有了相当的改善,但仍面临诸多困境。
[10] 许元宪:《论宪法对民族区域自治立法的指导作用》,《当代法学》2006年第4期,第114页。其中,几个一条一权的宪法条款尤值重视,因为在现行宪法总共138个条文中为某个自治权专辟一条的规范待遇本身就彰显了立宪者的重视程度。
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